In der Corona-Zeit gibt es viele tausend Fälle, wo Arbeitgeber Kurzarbeit angeordnet haben. Die betroffenen Arbeitnehmer haben Gehaltseinbußen. Das Kurzarbeitergeld (KUG) gleicht diesen Verlust nur teilweise aus. So mancher Arbeitnehmer kommt auf die Idee, eine Nachzahlung zu verlangen. Wer hat wann welche Rechte?

Zur Veranschaulichung ein

Beispiel: Der Arbeitgeber schickt den Mitarbeiter am 23.03.2020 bis Ende November 2020 in die Kurzarbeit (von 8 h auf 3 h pro Arbeitstag). Auf das Arbeitsverhältnis findet kein Tarifvertrag Anwendung. Es gibt keinen Betriebsrat, demzufolge auch keine Betriebsvereinbarung, in der die Einführung zur Kurzarbeit geregelt sein könnte. Der Arbeitsvertrag enthält dazu auch keine Bestimmung. Die Wochenarbeitszettel, die für jeden Arbeitstag die Arbeitszeit mit „3 h Kurzarbeit“ ausweisen, unterschreibt der Mitarbeiter kommentarlos. Am 20.11.2020 klagt der Mitarbeiter aus heiterem Himmel auf Nachzahlung der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und der tatsächlich erhaltenen Vergütung abzüglich des Kurzarbeitergeldes. Er steht auf dem Standpunkt, die Anordnung der Kurzarbeit entbehre jeder Rechtsgrundlage. Für den Arbeitgeber eine böse Überraschung. Muss er zahlen?

Annahmeverzug als Anspruchsgrundlage

Die Kernfrage in dem Fall lautet, ob sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug befand. Der Mitarbeiter kann eine Nachvergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber in den Verzug der Annahme der Arbeitsleistung kommt (§ 615 Satz 1 BGB). Oder einfacher ausgedrückt: Der Arbeitgeber lehnt die Arbeitsleistung ungerechtfertigt ab – und muss dafür zahlen.

Annahmeverzug liegt nicht vor, wenn die vereinbarte Arbeitszeit wirksam reduziert wurde, z.B. durch einvernehmliche Vertragsänderung oder Kurzarbeit.

Kurzarbeit als Kürzungsinstrument der Arbeitszeit

Was ist Kurzarbeit? Kurzarbeit ist die vorübergehende Kürzung des Volumens der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit bei anschließender Rückkehr zum vereinbarten Zeitumfang (BAG vom 18.11.2015 – 5 AZR 491/14 Rn. 15).

Der Arbeitgeber darf aber Kurzarbeit nicht einfach so bei sich im Betrieb einführen. Sein Direktionsrecht reicht hierfür nicht aus. Vielmehr ist eine Rechtsgrundlage erforderlich, um den Eingriff in seine vertragliche Vergütungspflicht zu rechtfertigen. Diese Grundlage kann sich aus einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder dem Arbeitsvertrag ergeben.

In dem Fall des BAG vom 18.11.2015 – 5 AZR 491/14 ging es um eine Nachzahlungsforderung von 7.618,93 EUR brutto abzüglich 2.814,37 EZR netto KUG. Dort hatten Arbeitgeber und Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung die Einführung von Kurzarbeit vereinbart. Von der Kurzarbeit waren aber diejenigen Mitarbeiter ausgenommen, die „von der Geschäftsführung aufgrund ihrer Aufgabenstellung ausgenommen werden müssen“. Laut BAG war damit nicht zuverlässig erkennbar, welche Arbeitnehmer betroffen sind. Denn die Geschäftsführung sollte die betroffenen Mitarbeiter selbst bestimmen können. Aufgrund dieses Mangels sei die Kurzarbeit nicht wirksam eingeführt worden (BAG vom 18.11.2015 – 5 AZR 491/14 Rn. 17).

In meinem Beispiel gibt es von vornherein keine Grundlage. Nach meiner Praxiserfahrung ist das der häufigste Fall. Letztlich spielt es keine Rolle, ob die Grundlage mangelhaft ist oder es gar keine gibt. Das Ergebnis ist das Gleiche: Die vereinbarte Arbeitszeit ist nicht wirksam reduziert worden. Was folgt daraus?
Entgegen einer Fehlvorstellung vieler Arbeitnehmer (und einiger Anwälte), gerät der Arbeitgeber in diesen Konstellationen nicht automatisch in den Annahmeverzug. Es bedarf noch einer weiteren Voraussetzung: Der Mitarbeiter muss nach § 293 BGB seine Arbeitskraft angeboten haben. Nur wie?

Erfordernis des Angebots: tatsächlich oder wörtlich?

Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft tatsächlich anbieten (§ 294 BGB), d.h., die Leistung muss so, wie sie geschuldet wird, am rechten Ort, zur rechten Zeit und in rechter Weise angeboten werden (Palandt-Grüneberg, § 294 BGB Rn. 3). Übersetzt heißt das: Der Mitarbeiter muss in den Betrieb gehen und sagen: „Hallo, hier bin ich, will wie vereinbart arbeiten“.

Wenn der Arbeitgeber zu verstehen gibt, dass er eine weitere Arbeitsleistung nicht annehmen will, in dem er z.B. den Mitarbeiter nach Hause schickt oder im Homeoffice-Fall den Mitarbeiter anweist, nur eine bestimmte Stundenzahl zu arbeiten, reicht ein wörtliches Anbieten der Arbeitskraft aus (§ 295 BGB). Aber dieses wörtliche Angebot muss auch kommen. Nach der Rechtsprechung des BAG ist ein wörtliches Angebot der Arbeitsleistung nach § 296 BGB nur bei einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung entbehrlich (BAG vom 25.02.2015 – 5 AZR 491/14 Rn. 19).

In dem Beispiel bedurfte es also eines wörtlichen Angebots, d.h., der Mitarbeiter hätte gegen die Kurzarbeit protestieren und somit seine Arbeitsleistung über das abgeforderte Zeitvolumen hinaus wörtlich anbieten müssen (BAG vom 25.02.2015 – 5 AZR 886/12 Rn. 42 für den Fall einer Pausenregelung). Z.B. hätte er auf die Wochenarbeitszettel schreiben können: „Ich bin mit der Kurzarbeit nicht einverstanden.“ Das hätte ausgereicht.

Da er das bis zum 20.11.2020 (Zeitpunkt der Klageerhebung) nicht getan hat, befand sich der Arbeitgeber bis dahin auch nicht im Annahmeverzug (vgl. BAG vom 18.11.2015 – 5 AZR 491/14 Rn. 20).

Der Arbeitgeber muss zahlen – teilweise

Im Ergebnis muss in meinem Beispiel der Arbeitgeber für die Zeit bis zum 20.11.2020 nicht nachzahlen; für die Zeit danach schon.

Taktik-Tipps:

Arbeitgebern empfehle ich, höchste Aufmerksamkeit einer wirksamen Rechtsgrundlage für die Kurzarbeit zu widmen, bevor diese eingeführt wird. Ist das – warum auch immer – nicht möglich gewesen, sollten Arbeitgeber nicht zu früh die Flinte ins Korn werfen. Wo kein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, da auch keine Nachzahlungspflicht. – Wer sich als Arbeitgeber im Fall der Nachforderung mit dem Gedanken trägt, den betreffenden Mitarbeiter zu entlassen, sei vor § 612 a BGB gewarnt.

Für Arbeitnehmer kann es Sinn machen, zu gegebener Zeit die Rechtsgrundlage der Kurzarbeit anzugreifen. Wenn überhaupt eine existiert, ist diese häufig fehlerhaft. Es gilt die Devise: „Wer suchet, der findet…“ Wichtig ist auch, schnellstmöglich den Protest gegen die Kurzarbeit zu artikulieren, wenn das Ziel besteht, eine Nachvergütung zu verlangen bzw. diese Möglichkeit offen gehalten werden soll. Erst das wörtliche Angebot in Form dieses Protestes markiert den Zeitpunkt, ab wann erfolgsversprechend die Nachvergütung verlangt werden kann. In einem intakten Arbeitsverhältnis wird man sich das gut überlegen müssen. Einem gedeihlichen Miteinander könnte die Einstellung förderlich sein, nicht immer alle Rechte bis zum Äußersten auszuüben. Das gilt natürlich für beide Seiten.