Immobilien kaufen ist derzeit „in“. Die Zinsen sind historisch niedrig. In den guten Lagen ist der Markt derzeit leergefegt, so z.B. in Hamburg. Man nennt das einen Verkäufermarkt: Die wenigen verkaufswilligen Eigentümer von Immobilien finden schnell einen Käufer. Nicht selten befinden sich die Kaufinteressenten sogar in einem Wettbewerb mit ihrer „Erwerbskonkurrenz“. Wer mehr bietet, bekommt den Zuschlag. Da bleibt es nicht aus, dass Kaufinteressenten auf den erhofften Vertragsabschluss Aufwendungen (z.B. Finanzierungskosten; Notargebühren) machen – und nach der Absage riskieren, darauf sitzen bleiben. Das Gleiche kann aber auch für den verkaufswilligen Eigentümer gelten, wenn der Käufer abspringt.

Dazu folgender Fall:

Paul findet seine Traumimmobilie: ein reizvolles Anwesen mit über 4 ha Land, Bauernhaus und Pferdestall. Er wird sich mit dem Eigentümer schnell handelseinig. Kaufpreis: ca. 1,3 Mio EUR. Paul beauftragt nach Absprache mit dem Makler einen Notar mit der Erstellung eines Kaufvertragsentwurfs. Der Entwurf wird an beide Parteien versendet. Kurz vor dem Beurkundungstermin macht der Eigentümer einen Rückzieher. Über seinen Makler lässt er ausrichten, er wolle nicht mehr an Paul verkaufen. Eine Begründung gibt er nicht ab. Nur zwei Wochen später verkauft der Eigentümer an einen Dritten für 1,5 Mio EUR. Paul muss als Auftraggeber für den Entwurf des Kaufvertrages („Abbruch der Beurkundung“) an den Notar ca. 4.000 EUR zahlen.

Paul hat gegen den Eigentümer keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten (§§ 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB). In dem Beispielsfall hat der Eigentümer zwar ohne triftigen Grund den Kaufvertragsabschluss abgelehnt. Das reicht aber bei einem Immobilienkauf für die Begründung einer Haftung nicht aus. Dort gelten erhöhte Anforderungen. Zu einer Haftung würde man nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur kommen, wenn eine besonders schwerwiegende Treuepflichtverletzung des Eigentümers vorliegen würde, wie z.B. das Vorspiegeln einer in Wahrheit nicht vorhandenen Abschlussbereitschaft oder ein innerliches Abrücken von dem Vertrag, das nicht umgehend offenbart wird (BGH vom 13.10.2017 – V ZR 11/17 Rn. 6). Die Beweislast würde bei Paul liegen, d.h., er müsste in einem Prozess beweisen, dass eine besonders schwerwiegende Treuepflichtverletzung vorgelegen hat. Das wird Paul schwerlich gelingen.

Im Einzelfall kann sich also ein erhebliches Kostenrisiko verwirklichen. Das kann über die Notarkosten hinausgehen:

Fall des BGH vom 13.10.2017 – V ZR 11/17:

Hier ging es um eine Dachgeschosswohnung mit Stellplatz in Frankfurt am Main. Die Parteien hatten sich ursprünglich auf einen Kaufpreis von 376.500 EUR verständigt. Im Auftrag des Eigentümers wurde auf dieser Basis ein Kaufvertragsentwurf von einem Notar erstellt. Acht Tage vor dem Beurkundungstermin wollte der Eigentümer plötzlich einen höheren Kaufpreis (472.400 EUR), den der Kaufinteressent ablehnte. Ein Abschluss des Kaufvertrags unterblieb. Dem Kaufinteressenten entstanden für die Rückabwicklung seines Finanzierungsvertrages Kosten in Höhe von 9.000 EUR, die er von dem Eigentümer erstattet haben wollte.

Den Prozess verlor der Kaufinteressent, weil es ihm nicht gelang, eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung zu beweisen. Der BGH hat in seinem Urteil herausgestellt, dass bei einem Grundstückskaufvertrag jede Partei bis zur Beurkundung das Recht hat, von dem Vertrag Abstand zu nehmen (Rn. 5). Denn nach § 311 b BGB gibt es keine Bindung der Parteien, wenn die gesetzliche Form (Beurkundung) nicht eingehalten ist. Oder anders ausgedrückt: Erst mit Beurkundung entsteht die Bindung.

Weiter hat der BGH betont, dass der innere Vorbehalt, den Kaufpreis zu erhöhen, keine besondere Treuepflichtverletzung darstellt. Selbst wenn der Eigentümer weiß, dass der Kaufinteressent schon einen Finanzierungsvertrag abgeschlossen hat, ändere sich daran nichts. Ansonsten würde ein indirekter Zwang zu einem Abschluss bestehen, was nach dem Zweck des Gesetzes (§ 311 b BGB) nicht sein darf. Abschlussbereitschaft und innere Vorbehalt der Kaufpreiserhöhung seien auch nicht widersprüchlich. Beides kann also zeitgleich vorliegen. Der Eigentümer habe auch insoweit keine Hinweispflicht. Aber wenn er sich entscheidet, gar nicht mehr oder zu anderen Bedingungen verkaufen zu wollen, muss er den Kaufinteressenten umgehend darüber informieren.

Nicht nur der Kaufinteressent kann auf erheblichen Kosten sitzen bleiben, sondern auch der Eigentümer:

Fall des BGH vom 09.11.2012 – V ZR 182/11:

Hier scheiterte ein Kaufvertrag über ein ca. 18 ha großes Gelände (Bauland) im Wert von 75,5 Mio EUR. Eine Besonderheit in dem Fall war, dass der Käufer von einem vollmachtlosen Vertreter in der Beurkundung vertreten wurde. Der Käufer verweigerte die Nachgenehmigung. In diesem Fall war unstreitig, dass beide Parteien den Notar beauftragt hatten, so dass der Kaufinteressent im Rahmen des Gesamtschuldnerinnenausgleichs dem Eigentümer die Hälfte der Notargebühren erstattete (§ 426 Abs. 1 BGB). Die andere Hälfte – ca. 30.000 EUR – blieben als vergeblich aufgewendete Beurkundungskosten im Streit.

Erst in dritter Instanz verlor der Eigentümer den Prozess. Auch in diesem Fall verlangte der BGH über die Verweigerung der Nachgenehmigung ohne triftigen Grund hinaus eine besonders schwerwiegende Treuepflichtverletzung. Aus dem Umstand der vollmachtlosen Stellvertretung könne man eine solche Pflichtverletzung nicht folgern, weil der Eigentümer sich darauf „sehenden Auges“ (Rn. 11) eingelassen habe.

Zusammenfassung:

Zunächst einmal ist festzuhalten, dass nach dem Gesetz Eigentümer und Kaufinteressent bis zur Unterschrift unter der Notarurkunde die volle Entscheidungsfreiheit haben (§ 311 b BGB). D.h., bis zur Unterschrift schwebt das Damoklesschwert des Abbruchs über dem Vertrag. Grundsätzlich kann jede Partei jederzeit den Ausstieg nehmen.

Trotz dieser Entscheidungsfreiheit gibt es kein Recht zu illoyalem Verhalten (OLG Saarbrücken vom 06.03.2014 – 4 U 435/12 Rn. 25). Aber: Für eine Schadensersatzpflicht des „Aussteigers“ reicht es nicht aus, dass für seinen Ausstieg kein triftiger Grund vorliegt. Sondern nach BGH-Rechtsprechung bedarf es zusätzlich einer besonders schwerwiegenden Treuepflichtverletzung, die der Anspruchsteller beweisen muss. Um einen von mir sehr geschätzten Richter zu zitieren: „Das ist ein dickes Brett, das der Anspruchssteller bohren will.“

Weder liegt nach BGH-Rechtsprechung eine besondere Treuepflichtverletzung vor, wenn der Eigentümer sich bei wahrheitsgemäßer Erklärung seiner Abschlussbereitschaft insgeheim vorbehält, den Kaufpreis zu erhöhen; noch spielt es eine Rolle, wenn der Eigentümer vor Beurkundung von dem Kaufinteressenten informiert worden ist, er habe bereits einen Darlehensvertrag unterschrieben.

Tipps für die Parteien

Den Parteien – also Eigentümer und Kaufinteressent – muss bei dieser strengen und konsequenten Rechtsprechung des BGH geraten werden, stets vorsichtig und umsichtig zu agieren.

Diese Empfehlung bezieht sich insbesondere auf drei Bereiche. Es geht konkret um den Umgang untereinander (also das eigene Verhalten während der Verhandlung), die Beauftragung des Notars und die Finanzierung. In jedem Bereich kann man entscheidende Fehler machen, die einen den Vertragsschluss kosten können – und ggf. sogar viel Geld.

Wenn ich weiß, dass der andere jederzeit aus den Vertragsverhandlungen bis zur Unterschrift ohne jegliche Konsequenzen aussteigen kann, würde ich als Partei entsprechend höflich und zurückhaltend agieren. Mir fällt auf, dass sich einige Parteien wie der Elefant im Porzellanladen aufführen. Dazu zwei Beispiele zum besseren Verständnis:

  • In meiner Praxis hatte ich jüngst den Fall, wo ein Interessent den Eigentümer verprellte, weil er vor Beurkundung auf eine persönliche Besprechung vor Ort bestand, um die Übergabemodalitäten zu besprechen. Hinzu kamen endlose Nachfragen beim Makler in Bezug auf Zuwegung, Baulasten, Pachtverhältnisse der Wiesenflächen etc. Der im Umzug befindliche Verkäufer war so verärgert, dass er kurzerhand an einen Dritten verkaufte. Natürlich kann man den Standpunkt einnehmen: Das ist mein gutes Recht als Käufer, mich zu informieren etc. Man riskiert nur, als unangenehm und kompliziert wahrgenommen zu werden – und der Verkäufer infolgedessen an einen Dritten verkauft.
  • In dem Fall des OLG Saarbrücken vom 06.03.2014 nahm der Eigentümer den Ausstieg, weil er sich bei einer Hausbesichtigung über den Kaufinteressenten ärgerte. Denn er hatte bemerkt, dass der Kaufinteressent den mit ihm verfeindeten Nachbarn gut kannte und grüßte. Das passte ihm nicht – und er nahm von dem Kaufvertragsabschluss mit diesem Interessenten Abstand. Dieser blieb auf Finanzierungskosten von ca. 9.000 EUR sitzen.

Es lohnt sich, über folgende drei Sinnsprüche bzw. die dahinter verborgenden Heuristiken nachzudenken:

  • „Wie man in den Wald hineinruft, so schallt es heraus.“
  • „Der Ton macht die Musik.“
  • „Weniger ist mehr.“

Unterm Strich ist Fingerspitzengefühl gefragt – und zwar von beiden Parteien. Nicht nur der Käufer kann bei Missachtung dieser Weisheiten seine Traumimmobilie verlieren. Auch dem Eigentümer kann z.B. bei einem Liebhaberobjekt (andere nennen es Ladenhüter) der ersehnte, vielleicht einzige Kaufinteressent abspringen. Wenn er aus finanziellen Gründen unter Zeitdruck verkaufen muss, doppelt ärgerlich.

Für jede Partei ist es immer riskant, wenn sie allein den Notar beauftragt. Es ist für beide Parteien empfehlenswert, sich unmittelbar vor der Beauftragung des Notars darauf zu verständigen, dass beide als Auftraggeber gegenüber dem Notar auftreten. Denn dieser Umstand wird beide Parteien motivieren, sich um den Abschluss zu bemühen. Bei einem Scheitern würden in diesem Fall beide Auftraggeber jeweils die Hälfte der vergeblich aufgewendeten Beurkundungskosten – von Notaren häufig salopp „Entwurfsgebühr“ genannt – schulden.

Für den Makler kann es nur von Vorteil sein, sich von beiden Parteien schriftlich bestätigen zu lassen, dass Eigentümer und Kaufinteressent einen bestimmten Notar beauftragen möchten – und der Makler insoweit nicht in eigenem Namen handelt, wenn er bei dem Notar um den Entwurf des Kaufvertrags ersucht, sondern im Namen beider Parteien. Wenn der Makler im Namen beider Parteien den Kaufvertragsentwurf beim Notar in Auftrag gibt, sollte er ausdrücklich darauf hinweisen und klarstellen, dass er nicht in eigenem Namen handelt. So erspart er sich nicht nur die eigene Haftung (vgl. OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.11.2020 – 9 Wx 12/20), sondern auch Ärger und Schuldvorwürfe, wenn es zu einem Abbruch kommt – alles Dinge, die man als Dienstleister nicht brauchen kann.

Wichtig:
Die bloße Entgegennahme des von der anderen Seite beauftragten und daraufhin von dem Notar gefertigten Vertragsentwurfs kann nicht als Auftrag im Sinne von § 29 Nr. 1 GNotKG angesehen werden. Das gilt auch für die schlichte Bestätigung des von der anderen Seite vorgeschlagenen Beurkundungstermins, vgl. BGH vom 19.01.2017 – V ZB 79/16 Rn. 10. Das bedeutet, dass die sich passiv verhaltene Partei kein Auftraggeber ist – und damit kostenmäßig „raus“ ist.

Dieser Bereich betrifft nur die Kaufinteressenten, die den Kaufpreis finanzieren möchten:

Wer bereits vor Beurkundung einen Darlehensvertrag verbindlich abschließt, handelt laut BGH insoweit auf eigenes Risiko. Eine unangemessene Benachteiligung liege dadurch nicht vor. Denn dem Interessenten sei es unbenommen, sich zunächst mit einer Finanzierungszusage zu begnügen – und erst nach Beurkundung den Darlehensvertrag abzuschließen (BGH vom 13.10.2017 – V ZR 11/17 Rn. 15). Auch ein Abschluss des Darlehensvertrages unter der ausschiebenden Bedingung des Kaufvertragsabschlusses ist denkbar.

Anzumerken ist, dass der Kaufinteressent als Verbraucher gegenüber dem Kreditinstitut (Unternehmer) ein Widerrufsrecht von 14 Tagen nach Vertragsschluss hat – und sollte diese Frist ohne Ausübung des Widerrufsrechts verstrichen sein, würde ihm im Falle der Nichtbeurkundung mit Sicherheit ein Schaden entstehen, vgl. die o.g. Fälle des OLG Saarbrücken vom 06.03.2014 und des BGH vom 13.10.2017. Diese Widerrufsfrist muss der Interessent daher unbedingt im Auge behalten.