Es gibt Gerichtentscheidungen, die man mit Fug und Recht als Meilensteine bezeichnen kann. Ein solches Urteil hat das Bundesarbeitsgericht am 27.05.2020 verkündet. Darin hat es erstmals Auskunftsansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter übermittelten Vermittlungsvorschläge bejaht – und seine bisherige Rechtsprechung (BAG vom 16.05.2000 – 9 AZR 203/09) aufgegeben. Zukünftig wird der Arbeitnehmer in langwierigen Kündigungsschutzprozessen das Entgeltrisiko des Arbeitgebers anders einschätzen müssen. Man kann auch sagen: Im Vergleichspoker werden die Karten anders gemischt.

Der Fall:

Der Arbeitnehmer ist bei dem Arbeitgeber als Bauhandwerker beschäftigt. In 2011 sprach der Arbeitgeber mehrere Kündigungen aus, die allesamt unwirksam waren. Im Zuge der Auseinandersetzung der Parteien stellte der Arbeitgeber ab Februar 2013 die Lohnzahlungen ein. Der Arbeitnehmer klagte die ausstehende Vergütung aus Annahmeverzug ein, wogegen der Arbeitgeber den Einwand erhob, der Kläger habe es böswillig unterlassen, anderweitig Verdienst zu erzielen. Der Arbeitgeber verlangte im Rahmen einer Widerklage Auskunft über die Vermittlungsvorschläge, die der Arbeitnehmer von der Arbeitsagentur und Jobcenter vermutlich erhalten hat. Der Arbeitnehmer weigerte sich, diese Auskunft zu erteilen.

Das Urteil:

Das Bundesarbeitsgericht sieht den Auskunftsanspruch als erforderliches Hilfsmittel des Arbeitgebers an, sich gegen die Zahlungsklage zu verteidigen. Ohne den Auskunftsanspruch würde die in § 615 BGB gesetzlich vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit leerlaufen. Der Arbeitnehmer schulde aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Auskunft – und zwar in Textform (§ 126 b BGB). Denn der Arbeitgeber könne sich die notwendigen Informationen nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen. Es sei auch wahrscheinlich, dass der Arbeitnehmer böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen hat. Die Agentur für Arbeit sei nach § 35 SGB III verpflichtet, Arbeitsvermittlung anzubieten. Hinsichtlich des Umfangs des Auskunftsanspruchs muss der Arbeitnehmer für jeden einzelnen Vermittlungsvorschlag Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung benennen.

Gesetzestext § 615 BGB

„Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.“

Änderung der Darlegungs- und Beweislast durch die Hintertür?

Das BAG hat diese Bedenken zerstreut: Mit der erteilten Auskunft stünde es keineswegs fest, dass die Einwendung des Arbeitgebers in Stein gemeißelt ist. Die Erfurter Richter hoben hervor, dass der Arbeitgeber nach wie vor die Darlegungs- und Beweislast für seine Einwendung trage, der Arbeitnehmer habe es böswillig unterlassen, zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Auskunft könne in die Darlegungslast der Parteien integriert werden, d.h., eine Widerklage sei gar nicht nötig, sondern den Arbeitnehmer treffe die Auskunftspflicht als sekundäre Darlegungslast. Dadurch würden dem Arbeitgeber allenfalls Indizien verschafft werden. Der Arbeitnehmer könne in der nächsten Stufe erklären, warum das Vermittlungsangebot unzumutbar war bzw. woran der Abschluss eines Arbeitsvertrages scheiterte.

Kritik:

Das Urteil polarisiert. Dem Arbeitgeber werden durch die Auskunftspflicht Informationen verschafft, die seine Beweisschwierigkeiten bei der gesetzlichen Anrechnung beseitigen. Der bislang vom BAG hochgehaltene Ausnahmecharakter von § 615 BGB wird m.E. gesprengt. Dabei konnte der Arbeitgeber bislang selbst das Vergütungsrisiko mindern, indem er dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbot oder konkrete Stellenangebote übermittelte. Jetzt schlägt das Pendel um: Der Auskunftsanspruch setzt Arbeitnehmer unter erheblichen Rechtfertigungsdruck. Wann ist die Schwelle zur Böswilligkeit und damit zur Anrechnung des versäumten Verdienstes überschritten? Kommt es auf eine Gesamtschau an?

Beispiel: Ein Arbeitnehmer bewirbt sich nach einer unwirksamen Kündigung hundert Mal erfolglos, allerdings schlägt er ein einziges Jobangebot der Agentur grundlos aus. Würde dieses einmalige Verschmähen eines Angebots zur Bejahung der Böswilligkeit mit den sich daraus ergebenen Anrechnungskonsequenzen führen? Es gibt Stimmen, die das Urteil begrüßen, weil erwartet wird, dass Arbeitnehmer zukünftig bei Abfindungsverhandlungen moderater verhandeln werden. Umgekehrt wird es nicht wenige geben, die das Urteil stark kritisieren werden, weil Arbeitgeber motiviert sein könnten, auch langjährigen Mitarbeitern zu kündigen bzw. angesichts des reduzierten Risikos sich gar nicht zu vergleichen.