Meine Person
+ Jahrgang 1968
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+ Fachanwalt für Arbeitsrecht seit 2001
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In letzter Zeit kommt es immer wieder vor, dass Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer Kündigung dem erkrankten Arbeitnehmer die Entgeltfortzahlung verweigern – trotz Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Lesen Sie hier, wann der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, wer was beweisen muss – und in welchen Fällen eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht das Papier wert ist, auf der sie steht, und der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung verweigern darf.
Der Arbeitnehmer hat im Krankheitsfall für bis zu sechs Wochen einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn
Der Arbeitnehmer muss seine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit darlegen und beweisen.
Im Normalfall reicht es hierfür aus, wenn der Arbeitnehmer eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (kurz: AU-Bescheinigung) vorlegt. Sie ist das in § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG ausdrücklich vorgesehene und damit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (BAG vom 28.06.2023 – 5 AZR 335/22 Rn. 12). Bei Vorlage einer ordnungsgemäß ausgestellten ärztlichen Bescheinigung verliert der Arbeitgeber sein Leistungsverweigerungsrecht und muss zahlen (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG).
Der ärztlichen AU-Bescheinigung kommt also ein hoher Beweiswert zu. Trotzdem begründet sie weder eine gesetzliche Vermutung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt ist, noch eine Beweislastumkehr (BAG, Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21 – Rn. 13, 14).
Das bedeutet, dass der Arbeitgeber den Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttern kann. Dafür reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit einfach bestreitet (im Anwaltsjargon „Bestreiten mit Nichtwissen“), sondern er muss schon Indizien vortragen, die ernsthafte Zweifel an dem Bestehen der Arbeitsunfähigkeit begründen.
Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert der AU-Bescheinigung mit Indiztatsachen zu erschüttern, ist es ähnlich wie bei Mensch-ärgere-Dich-nicht, wenn eine Figur rausgeworfen worden ist: Alles ist wieder am Anfang, es geht wieder von vorne los – nur ist bei der Durchsetzung der Entgeltfortzahlungsansprüche die zweite Runde für den Arbeitnehmer schwieriger, weil er sich nicht mehr mit der AU-Bescheinigung als Beweismittel begnügen kann. Vielmehr muss der Arbeitnehmer im Rahmen seiner primären Darlegungslast für den gesamten AU-Zeitraum vortragen,
Benennt er seinen Arzt als Zeugen für diese Tatsachen, muss er diesen von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden.
Das Gesetz führt in § 275 Abs. 1 a SGB V Regelbeispiele auf (z.B. der Arbeitnehmer (= „der Versicherte“) ist auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit fällt häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche). Wenn sich z.B. der Eindruck verfestigt, dass der Arbeitnehmer häufig das Wochenende mit einer Kurzerkrankung verlängert, darf der Arbeitgeber also von Gesetzes wegen Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit seines Mitarbeiters haben.
Der Arbeitgeber ist aber nicht auf diese vorgenannten gesetzlichen Regelbeispiele beschränkt. Er kann auch andere von ihm wahrgenommene Tatsachen als Indizien vortragen, was das Bundesarbeitsgericht in jüngerer Zeit mehrfach bestätigt hat.
Dazu im Folgenden zwei wichtige Fallkonstellationen, die den Arbeitnehmer seinen Entgeltfortzahlungsanspruch kosten können:
Dem Arbeitnehmer kann vor allem zum Verhängnis werden, wenn er sich nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig krankmeldet und dem Arbeitgeber AU-Bescheinigungen vorlegt, aus denen sich ergibt, dass die restliche Laufzeit des Arbeitsverhältnisses und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit deckungsgleich sind (sog. zeitliche Koinzidenz).
Eigenkündigung des Arbeitnehmers und eine AU-Bescheinigung bis zum Ende der Kündigungsfrist (BAG, Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21)
So hat das Bundesarbeitsgericht (kurz: BAG) erstmals in seinem Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21 – entschieden.
Die Arbeitnehmerin, eine kaufmännische Angestellte, hatte selbst am 08.02.2019 zum 22.02.2019 gekündigt, und zusammen mit dem Kündigungsschreiben eine ärztliche (Erst-)Bescheinigung überreicht, wonach die Arbeitsunfähigkeit „passgenau“ am letzten Tag des Arbeitsverhältnisses (22.02.2019) endete.
Die Arbeitnehmerin hatte die ersten beiden Instanzen gewonnen, doch in der letzten (Revisions-)Instanz vor dem BAG unterlag sie, ihre Klage auf Entgeltfortzahlung wurde endgültig abgewiesen:
Das BAG sah wegen der eindeutigen zeitlichen Koinzidenz zwischen Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses und Arbeitsunfähigkeit den Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert hat. Die Klägerin verlor letztlich den Prozess, weil sie ihrer primären Darlegungslast nicht genügte, sondern nur pauschal einen psychosomatischen Hintergrund mit Schlafstörungen behauptete. Das reichte dem BAG nicht aus.
Für eine zeitliche Koinzidenz spielt es keine Rolle, ob die Kündigung von dem Arbeitgeber ausgesprochen worden ist, oder ob es sich um eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers handelt (BAG, Urteil vom 13.12.2023 – 5 AZR 137/23 – Rn. 18). Es ist auch egal, ob es sich um eine einzige AU-Bescheinigung handelt (vgl. BAG, Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21), oder ob es mehrere AU-Bescheinigungen (Erst- und Folgebescheinigungen) sind, die die Arbeitsunfähigkeit passgenau bis zum Ende der Kündigungsfrist verlängern (BAG, Urteil vom 13.12.2023 – 5 AZR 137/23 – Rn. 24).
Maßgeblich ist nur, ob der Arbeitnehmer bei dem ersten Tag der AU wusste, dass sein Arbeitsverhältnis enden soll. Er muss zu diesem Zeitpunkt nicht unbedingt die Kündigung schon in den Händen halten. Nach dem Bundesarbeitsgericht wäre es ausreichend, wenn ihn z.B. der Betriebsrat über eine bevorstehende Kündigung nach § 102 Abs 2 Satz 4 BetrVG angehört hätte (BAG, Urteil vom 13.12.2023 – 5 AZR 137/23 Rn. 19). Dann wüsste er, dass auf ihn eine Kündigung zukommt.
Vor diesem Hintergrund kann es bei der Bewertung der einzelnen AU-Bescheinigungen zu durchaus völlig unterschiedlichen Ergebnissen kommen.
Das BAG hat in seinem Urteil vom 13.12.2023 – 5 AZR 137/23 den Beweiswert der Erstbescheinigung und der Folgebescheinigungen unterschiedlich bewertet, jeweils abhängig davon, ob der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit wusste, dass sein Arbeitsverhältnis enden soll.
Der Arbeitnehmer, ein bei einer Arbeitnehmerüberlassung angestellter Helfer, hatte sich am 02.05.2022 arbeitsunfähig krankgemeldet und zunächst eine AU-Bescheinigung für den Zeitraum bis zum 06.05.2022 vorgelegt. Einen Tag später, am 03.05.2022 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2022. Der Arbeitnehmer präsentierte am 06.05.2022 und 20.05.2022 zwei Folgebescheinigungen, wobei in der zweiten Folgebescheinigung die Arbeitsunfähigkeit bis zum 31.05.2022 festgestellt wurde. Am 01.06.2022 begann er bei einem neuen Arbeitgeber zu arbeiten.
Das BAG verneinte hinsichtlich des Zeitraums 02.05.2022 bis zum 06.05.2022 ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit, weil der Arbeitnehmer an dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit noch nichts von der Kündigung durch den Arbeitgeber wissen konnte.
Bei den anderen beiden AU-Bescheinigungen sah das anders aus. Zu deren Zeitpunkten kannte der Arbeitnehmer die Kündigung, was aber nicht das einzige KO-Kriterium war (BAG, Urteil vom 13.12.2023 – 5 AZR 137/23 Rn. 26). Ein weiterer ungewöhnlicher Umstand war, dass die ersten beiden Bescheinigungen an einem Freitag endeten, die dritte aber passgenau am 31.05.2022, einem Dienstag. Das BAG wunderte sich: Zweimal Freitag, dann auf einmal ein Dienstag? Die Gesamtschau der Umstände führten dazu, dass das BAG die zeitliche Koinzidenz bejahte und für relevant hielt – und damit verloren die beiden Folgebescheinigungen ihren Beweiswert (BAG, Urteil vom 13.12.2023 – 5 AZR 137/23 Rn. 27).
Der Beweiswert der AU-Bescheinigung kann auch durch einen Verstoß des bescheinigenden Arztes gegen bestimmte Vorgaben der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie – kurz „AU-Richtlinie“ – erschüttert werden.
In dem Fall des BAG vom 28.06.2023 hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit Schreiben vom 01.09.2020, dem Arbeitnehmer zugegangen am 02.09.2020, zum 30.09.2020 gekündigt. Der Arbeitnehmer legte zwei AU-Bescheinigungen vor, eine vom 07.09.2020 und eine vom 21.09.2020. In der letzten AU-Bescheinigung wurde die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit passgenau bis zum 30.09.2020 festgestellt. Das Besondere an dem Fall war, dass der Arbeitnehmer noch zwei Tage nach Erhalt der Kündigung für den Arbeitgeber gearbeitet hatte, also bis einschließlich den 04.09.2020.
Der Arbeitgeber hatte in dem Prozess seine ernsthaften Zweifel an den beiden AU-Bescheinigungen auch damit begründet, dass sie nicht der bis zum September 2020 gültigen Fassung der AU-Richtlinie entsprechen. Er war der Meinung, die dort genannten Symptome hätten spätestens sieben Tage später durch eine Diagnose oder Verdachtsdiagnose ersetzt werden müssen. Folglich verweigerte er die Zahlung der gesamten September-Vergütung, darunter auch die Entgeltfortzahlung ab dem 05.09.2020.
Das BAG zog dabei nicht mit. Zwar sei die AU-Richtlinie als untergesetzliche Rechtsnorm weder für Arbeitnehmer noch Arbeitgeber verbindlich (BAG vom 28.06.2023 – 5 AZR 335/22 Rn. 14); sie werde auch nicht in § 5 EFZG erwähnt (BAG vom 28.06.2023 – 5 AZR 335/22 Rn. 15). Dennoch können einige Vorgaben in der Richtlinie für den Beweiswert der AU-Bescheinigung relevant sein (BAG vom 28.06.2023 – 5 AZR 335/22 Rn. 16). Ausdrücklich hob das BAG diejenigen Regelungen hervor, die sich auf die medizinischen Erkenntnisse zur sicheren Feststellbarkeit der Arbeitsunfähigkeit beziehen (z.B. die Bestimmungen zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit aufgrund persönlicher ärztlicher Untersuchung). Das BAG schreibt hierzu in seinem Urteil:
„Solche Bestimmungen enthalten aber eine Zusammenfassung allgemeiner medizinischer Erfahrungsregeln und Grundregeln zur validen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit…Sie bilden den allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse ab … So verstanden können Verstöße hiergegen nach der Lebenserfahrung und der Expertise des Normgebers der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie geeignet sein, den Beweiswert … zu erschüttern.“ (BAG vom 28.06.2023 – 5 AZR 335/22 Rn. 17).
Auf den konkreten Fall angewendet, waren diese Grundsätze im Ergebnis nicht geeignet, Zweifel an dem Beweiswert der vorgelegten AU-Bescheinigungen zu begründen. Der Arbeitnehmer hatte zwar freiwillig die Diagnosen (ICD-10-Codes) mitgeteilt und damit – vermutlich unbewusst – dem Arbeitgeber Munition geliefert. Das BAG verneinte jedoch einen relevanten Verstoß dieser Bestimmungen, weil die Feststellung, die hinter dem genannten ICD-10-Code stehe (hier: M25.51 G R) durchaus eine Diagnose darstellen kann (Gelenkschmerz (M 25.5.)); das sei mehr als nur das Feststellen unspezifischer Symptome. Dieses sei eine von dem Arzt gewählte Schlüsselnummer, die „Krankheiten“ umfasst (BAG vom 28.06.2023 – 5 AZR 335/22 Rn. 31). Die AU-Richtlinie fordere nicht, dass der Arzt bereits ab der zweiten Woche der Arbeitsunfähigkeit konkrete Ursachen attestiere (BAG vom 28.06.2023 – 5 AZR 335/22 Rn. 27).
Außerdem sei auch der weitere Vortrag des Klägers zu den medizinischen Behandlungen und Untersuchungen zu berücksichtigen. An diesem Punkt hatte der Arbeitnehmer „geliefert“ – und der Arbeitgeber nicht substantiiert bestritten.
Und was war mit der offensichtlichen zeitlichen Koinzidenz sprich passgenauen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum Ende der Kündigungsfrist? Das BAG ließ die Katze aus dem Sack: Die Kongruenz zwischen Kündigungsfrist und bescheinigter AU-Dauer sei nicht zu berücksichtigen, weil der Arbeitnehmer nach der Kündigung noch zwei Tage für den Arbeitgeber in einem Entleiherbetrieb gearbeitet hatte (BAG vom 28.06.2023 – 5 AZR 335/22 Rn. 29).
Wenn man anhand dieser von dem BAG entwickelten Grundsätzen Lehren ziehen will, so sind es die Folgenden:
Die Grundsätze des BAG kann man anhand der hier erwähnten drei Urteile weiterentwickeln: Sollte der Arbeitnehmer zwischendurch wieder arbeiten und dann erneut (passgenau) bis zum Beendigungsdatum arbeitsunfähig erkranken, müsste dies ebenfalls für den Beweiswert der AU-Bescheinigung irrelevant sein. Der Beweiswert der AU-Bescheinigung müsste auch bejaht werden, wenn die Arbeitsunfähigkeit über die Kündigungsfrist hinaus andauert. Nach der Logik des BAG müssten zwei Tage genügen. Das wäre jedenfalls konsequent.
Wohl kaum. Es würde mich nicht überraschen, wenn zukünftig einem Missbrauch der Entgeltfortzahlung nicht abgeneigte Arbeitnehmer, die von versierten Anwälten vertreten werden, ihr Verhalten dieser BAG-Rechtsprechung anpassen. Das Phänomen des nach Erhalt der Kündigung erkrankten Mitarbeiters, der nach Ablauf der Kündigungsfrist wie durch ein Wunder wieder gesund wird, und bei einem neuen Arbeitgeber nahtlos anfängt zu arbeiten, wird vermutlich nicht verschwinden, sondern in einer neuen Variante weiterexistieren.
Unberührt bleibt übrigens bei der vorstehenden Betrachtung der Entgeltfortzahlungsansprüche die Frage nach der Zulässigkeit der Kündigung.
Wer sich gegen eine Kündigung wehren möchte, muss fristgerecht Klage einreichen. Näheres entnehmen Sie bitte meinem Artikel „Das Einmaleins des Kündigungsschutzes“.
Die Frage nach der Berechtigung des Entgeltfortzahlungsanspruchs bleibt auch bei einer Kündigungsschutzklage stets ein Thema.
Wenn Sie mehr wissen wollen zur Entgeltfortzahlung und/oder dem Kündigungsschutz, rufen Sie mich gerne an oder senden mir eine E-Mail.
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