Es ist ein Spezialfall im Immobilienrecht, der gar nicht so selten vorkommt – und für den Eigentümer häufig ein Dilemma darstellt:

Im Grundbuch ist ein Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle zu Gunsten z.B. des Nachbarn (= der Berechtigte) eingetragen. Der Eigentümer will eines Tages ein Darlehen aufnehmen – und sein Kreditinstitut verlangt eine Absicherung im Grundbuch. Die Bank will aber vor dem Vorkaufsrecht mit einer Grundschuld zu ihren Gunsten eingetragen werden. Was nun? Dem Eigentümer bliebe in dieser Konstellation nichts anderes übrig, als den Nachbarn zu bitten, den Rangrücktritt zu erklären. Ein netter Nachbar wird diesem Wunsch nachkommen. Aber was, wenn nicht? Der Nachbar könnte argumentieren, dass im Falle der Verwertung der Grundschuld durch Zwangsversteigerung ein nachrangiges Vorkaufsrecht erlöschen würde (§§ 52 Abs. 1 Satz 2, 44 Abs. 1 ZVG). Dagegen ließe sich nichts sagen. Die Bank wird hingegen auf den Vorrang bestehen – und das aus gutem Grund: Die Bank kann nicht wissen, ob bei Bestellung der Grundschuld nicht schon der Vorkaufsfall eingetreten ist. Wäre das der Fall, würde die Grundschuld keine Absicherung darstellen. Selbst wenn man das Risiko als gering bewertet – ein Restrisiko besteht. Und außerdem tendieren Banken dazu, Vorkaufsrechte als wertmindernd einzuordnen. Daher: Ohne Vorrang kein Darlehen! Beharren beide Seiten auf ihre Positionen, kommt der Eigentümer nicht weiter; das Darlehen bleibt in weiter Ferne.

Ein Wirksamkeitsvermerk als interessengerechte Lösung

Der Notar könnte im Grundbuch einen – nach überwiegender Auffassung kostenfreien – Wirksamkeitsvermerk bei der nachrangigen Grundschuld und dem Vorkaufsrecht zum Eintrag bringen. Mit diesem Vermerk würde der Berechtigte bestätigen, dass er der Grundschuld zustimmt und bislang kein Vorkaufsfall eingetreten ist.

Das würde Folgendes bedeuten: Das Vorkaufsrecht behielte seinen besseren Rang und kann bei einer Verwertung der Grundschuld nicht untergehen (arg. es fiele in das geringste Gebot, § 44 Abs. 1 ZVG); trotzdem könnte die Bank aus der nachrangigen Grundschuld im Krisenfall die Zwangsvollstreckung so betreiben, als existierte das Vorkaufsrecht nicht: Das Vorkaufsrecht wäre ausgeschlossen (§§ 1098 Abs. 1, 471 BGB) – und damit auch kein Störfaktor. Der Wirksamkeitsvermerk würde zudem der Bank das rechtsichere Entstehen der Grundschuld und deren dauerhaften Fortbestand garantieren, d.h., das oben genannte Restrisiko würde nicht mehr bestehen.

Das Vorkaufsrecht als Wertminderung?

Bliebe einzig und allein das Argument der Bank, das Vorkaufsrechts würde eine Wertminderung darstellen. Das wird durchaus kontrovers gesehen. Es gibt Sachverständige, die ein Vorkaufsrecht nicht als wertmindernd ansehen (arg. kein wertbildender Faktor). Denn das Vorkaufsrecht berechtige einen Dritten nur, in einen Vertrag als Käufer einzutreten. Banken sehen das häufig anders. Ein Argument ist die Mühsal, die aus dem Vorkaufsrecht für den Verkaufsfall resultiert. Immerhin ist der Käufer während der Ausübungsfrist im Unklaren, ob er den Kaufgegenstand bekommt.

Wer hat Recht?

Man kommt um die Beantwortung dieser (vielleicht sogar unbeantwortbaren) Frage herum, wenn man wieder rein auf die Interessen abstellt: Würde sich bei der konkreten Darlehenssumme eine etwaige Wertminderung überhaupt nachteilig für die Bank auswirken? Hier ist eine pragmatische Sichtweise der Bank im Interesse des Kunden gefragt. Wenn die Wertminderung von ihr mit z.B. 3% bewertet werden würde – und die Höhe der Grundschuld weniger als 97% des Grundstückwertes ausmacht, spricht m.E. nichts dagegen, die Lösung mit dem Wirksamkeitsvermerk zu akzeptieren.

Übrigens:

Bei einem Vorkaufsrecht für den ersten Verkaufsfall (= der Regelfall nach § 1097 BGB) würde sich diese ganze Diskussion gar nicht stellen. Denn bei einer Zwangsvollstreckung würde ein solches Vorkaufsrecht mit dem Zuschlag erlöschen, vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 16.03.2011 – 3 W 28/11, Rn. 8. Bei einem solchen Vorkaufsrecht könnte der Berechtigte also ohne jeden Nachteil den Rangrücktritt erklären.

arnimbuck_notar_rechtanwalt01

Meine Person

  • Jahrgang 1968
  • Rechtsanwalt seit 1997
  • Fachanwalt für Arbeitsrecht seit 2001
  • Notar seit 2006
Arnim Buck    •  Fachanwalt für Arbeitsrecht, Notar & Autor